以生产销售伪劣商品罪 破解刑法中的规定

　　由于特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪成立犯罪的条件明显不同，不可避免地会导致不符合特殊伪劣商品犯罪构成要件，却符合普通伪劣商品犯罪构成要件的情形。例如，虽然行为人生产、销售了大量劣药，销售金额达到五万元以上，却并未对人体健康造成严重危害，或者是否对人体健康造成严重危害难以查明，因而不符合第142条规定的生产、销售劣药罪的构成要件。然而，由于生产、销售劣药的行为完全符合“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”，即第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的构成要件，即便没有第149条第1款的规定，也没有理由否认生产、销售伪劣产品罪的成立。从这个意义上说，第149条第1款不过是注意规定，旨在提醒司法人员注意：行为虽不符合特殊伪劣商品犯罪的成立条件，但由于特殊伪劣商品也属于伪劣商品，销售金额达到五万元以上，完全符合生产、销售伪劣产品罪构成要件时，为有效保护法益，应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

　　如前所述，生产、销售特殊伪劣商品犯罪所保护的主要法益是消费者的生命与健康（本质上属于危害公共安全的犯罪），用行为对于人体健康的危害程度来描述行为的法益侵害性；而生产、销售伪劣产品罪所保护的主要法益不是消费者的人身权，而是市场经济秩序与消费者的财产权，无法用其他要素来描述形形色色的伪劣商品犯罪的法益侵害程度，只能用“销售金额”这一可以量化的、具有可操作性的要素来描述行为的法益侵害程度。即便如此，也不可否认特殊伪劣商品属于伪劣商品，生产、销售特殊伪劣商品的行为在侵害消费者人身权的同时，还侵害了市场经济秩序与消费者的财产权，生产、销售特殊伪劣商品的行为通常也符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。由此可能出现这样的情形：行为对于消费者人身权的侵害还不够严重，但由于销售金额巨大而对市场经济秩序以及消费者财产权造成了严重侵害，为实现罪刑相适应，没有理由不以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。事实上还有另外一种情形：行为虽符合特殊伪劣商品犯罪的构成要件，且可能属于情节严重甚至特别严重，但难以证明，而销售金额巨大甚至特别巨大这一点能够查明时，为了实现罪刑相适应，有必要以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。例如，在著名的“三鹿奶粉案”中，虽有证据表明田文华等主要领导后来系“明知”所生产的奶粉含有三聚氰胺还指使下属继续销售，销售金额达到四千多万元，但没有证据表明“明知”后的销售行为“致人死亡或者有其他特别严重情节”，也就是说，虽然其行为符合第144条的生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，但按该罪论处不能做到罪刑相适应（最多判处十年有期徒刑）；与此相对照，由于销售金额远远超过二百万元，按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，完全可能判处田文华等人无期徒刑。法院最终以生产、销售伪劣产品罪判处田文华无期徒刑。⑸可以说，这样做并非河北两级法院为保住田文华的命而避重就轻，实在是不得已而为之。⑹从这个意义上讲，由于特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪评价犯罪的角度不同、证明要素有异，为了实现罪刑相适应，从一重处罚也可谓理所当然。因此，第149条第2款的规定也不过是一种注意规定，旨在提醒司法人员注意：特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪评价犯罪的角度以及证明要素存在差异，为实现罪刑相适应，应以重罪定罪处罚。

　　综上，刑法第149条是注意规定，原本就该如此处理，而并非特殊或例外规定。虽然通说将特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪的条文看成是一种特别关系的法条竞合，但不可否认，刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪与第141条至第148条规定的生产、销售特殊伪劣商品的犯罪之间，事实上存在某种补充关系，即行为不符合特殊伪劣商品犯罪构成要件但销售金额五万元以上的，由于完全符合生产、销售伪劣产品罪构成要件，理应以后者定罪处罚，正如持有型犯罪对于非法制造、买卖、运输等行为的犯罪具有补充性质一样。而刑法在第140条之外，还对药品、食品等特殊伪劣商品犯罪加以规定，是为了突出对消费者人身权的保护，绝非为了从轻处罚生产、销售特殊伪劣商品犯罪的行为，根据刑法第5条所明文规定的罪刑相适应原则，从一重处罚实属应当。