以生产销售伪劣商品罪 破解刑法中的规定

　　刑法理论认为，法律主义、禁止事后罚、禁止类推解释，只是传统的罪刑法定主义的内容，因而被称为罪刑法定原则的“形式的侧面”，其主旨在于限制国家的司法权力。但是现在，罪刑法定主义的内容不限于形式的侧面，而是进一步要求刑法内容适当、正当，即所谓“适正处罚的原则”。这一原则要求，禁止不明确的刑罚法规（明确性的原则）、禁止残虐、不均衡的刑罚、禁止处罚不当罚的行为。⒇我国刑法规定的特色在于，除在刑法第3条后段明确规定了“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”（罪刑法定原则）外，还特意在第3条前段强调“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。曾有学者称第3条的前段为所谓积极的罪刑法定原则，后段为消极的罪刑法定原则。(21)其实，“前段并不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定原则），而是针对我国刑法分则的特点，防止司法人员随意出罪。简言之，刑法第3条前段，旨在突出刑法的法益保护机能，后段则旨在突出刑法的人权保障机能。一方面，保护法益的机能应当受到限制，人权保障机能也不能绝对无条件地优于法益保护机能，故刑法的法益保护机能与人权保障机能总是存在冲突，刑法第3条要求司法机关对二者进行调和，在充分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分发挥”。(22)

　　我国刑法规定的特色不仅在于在规定罪刑法定原则之前强调了刑法的法益保护机能，还在于罪刑法定原则之外，第5条专门规定了“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”（罪刑相适应原则）。国外刑法不在罪刑法定原则之外专门规定罪刑相适应原则是基于两个方面的考虑：一方面，罪刑法定原则的实质侧面之一——禁止残虐的、不均衡的刑罚，能够阻止轻罪重判，从而保障人权；另一方面，刑法关于罪状与法定刑的规定本身就体现了罪刑均衡，由于国外司法人员的素质较高，一般能够做到依法定罪量刑而不至于出现重罪轻判，从而实现刑法的法益保护机能。然而在我国，由于司法人员的素质还不够高，尤其是在明文规定了罪刑法定原则之后，司法人员可能认为只有尽量轻判才符合罪刑法定的要求。殊不知，刑法的存在本身固然有人权保障的原因，但在民主社会，法益保护始终是刑法的生命。所有危害社会的行为都不作为犯罪处理，固然充分彰显了人权保障，但公民的法益不能得到有效保护，这是民主社会的人们不可能答应的。事实上，无论理论界还是实务界，因唯恐被扣上违反罪刑法定原则的帽子，动辄以有利于被告为由，解释或判定为无罪、罪轻，俨然成为一种“时髦”。(23)因此，笔者认为，刑法第5条对罪刑相适应原则的强调，不仅旨在禁止轻罪重判，以保障人权，还为了防止重罪轻判，以保护法益。也就是说，刑法第3条前段强调的是，不得有罪不罚（法益保护），后段强调的是，不得无罪施罚（保障人权）；而第5条强调的是，既不得轻罪重罚（保障人权），也不得重罪轻罚（法益保护）。我国刑法第3条与第5条的规定旨在表明，立法者要求司法人员解释适用刑法时，做到人权保障与法益保护之间的协调，不可偏废。

　　需要指出的是，国外刑法分则中存在生母杀婴罪、同意杀人罪等封闭的特权条款（减轻的特别法条），也就是说，国外刑法分则的罪刑设置，基本上做到了该重则重（如杀害尊亲属罪）、该轻则轻（如生母杀婴罪），但我国刑法分则中基本上不存在这种封闭的特权条款（伪造、变造居民身份证罪具有某种封闭的特权条款的性质），(24)而且，我国刑法分则罪刑设置具有相当大的随意性，司法解释更是加剧了这种混乱状况（如规定特殊诈骗罪的数额起点远高于诈骗罪）。如果固守所谓特别法优于普通法的法条竞合适用原则，必然导致罪刑不相适应的现象十分普遍。为实现刑法的公平正义性和有效保护法益，对于罪名及法定刑的选择，必须以罪刑相适应原则进行考量。

　　虽然我国刑法分则中的罪刑设置具有相当的随意性，甚至于没有“章法”，(25)但也不能认为这全都是所谓立法缺陷。我国刑法分则根据犯罪所保护的主要法益对犯罪进行分类，单个罪名法定刑轻重的设置，主要考量的是行为对主要法益的侵害程度及与同类相关罪名的法定刑的协调。

　　例一，刑法第314条非法处置查封、扣押、冻结的财产罪规定，隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。然而，根据刑法第91条第2款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，无论是原所有权人，还是无关的第三人，非法处置查封、扣押、冻结的财产，除符合非法处置查封、扣押、冻结的财产罪构成要件外，还可能同时符合盗窃罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪等财产犯罪构成要件，应当从一重处罚。(26)立法者将该罪的法定最高刑仅规定为三年有期徒刑，是因为妨害司法罪保护的主要法益是国家的司法作用，对于非法处置查封、扣押、冻结的财产的行为对国家司法作用的侵害，以三年有期徒刑进行规制就能实现罪刑相适应。事实上，妨害司法罪中的多数罪名的法定刑也只有三年至七年。然而，上述行为除侵害国家的司法作用外，还会侵害他人的财产权，而对于财产法益的侵害，三年有期徒刑是难以实现罪刑相适应的。立法者预料到了上述行为对财产法益的侵害，之所以没有设置过重的法定刑，是立法者期待司法人员充分运用竞合论原理，从一重处罚，以实现罪刑相适应。若非如此，必然导致刑法分则中所有罪名的法定刑幅度都要从管制一直到无期徒刑甚至死刑，结局是法定刑幅度过大而丧失明确性，而且也与同类罪名的法定刑不协调。